Вопреки предвзятому отношению к понедельникам (помните, «Тот самый Мюнхаузен»: «-Вы рады новому дню? — Смотря на что падает. Если на воскресенье, то это обидно. А если на понедельник — ну зачем нам два понедельника?»), понедельник этой недели удался. Как уже было сказано, 23 декабря 2013 г., кроме вопросов, связанных с реализацией права на правовую помощь, с выходом на более общую проблематику позитивных обязательств государства, справедливой судебной процедуры и эффективности обеспечения прав человека, было также посвящено проблеме пробелов в законодательстве, способам их преодоления и критериям отграничения от других близких по ряду характеристик явлений.

То, с чем согласились все: пробелы – объективно присущий правовому регулированию недостаток. Как ни старайся, а они все равно появляются. Поэтому задача науки в том, чтобы, как минимум, предложить практике (1) пути их минимизации, (2) критерии их выявления, (3) способы их преодоления. К разрешению по крайней мере двух из этих задач теперь причастен Юрий Игоревич Матат, защитивший в этот самый понедельник диссертацию «Пробелы в законодательстве и способы их преодоления в юридической практике».

С обоснованием актуальности диссертационного исследования проблем возникнуть не могло, ведь, как выяснилось в ходе защиты, обоим официальным оппонентам в своей жизни приходилось с ними сталкиваться. Истории получились разные по их драматичности, но одинаково эмоциональные и в равной степени иллюстрирующие всю важность рассматриваемой проблемы. И, на мой взгляд, сюжеты обеих вполне могли бы лечь в основу киносценария. История Анатолия Николаевича Колодия, скорее всего, получила бы воплощение в таком киножанре как триллер. Дело было в далеком 1983 году, в одном из сел Украинской ССР. Житель этого села поссорился с председателем сельсовета (тот не дал лошадь для того, чтоб вспахать огород). Осерчавший гражданин, у которого вдруг нашлось артелирийское орудие, навел прицел на сельский совет и выстрелил. Никто не пострадал, так как дело было вечером. Но сам факт — вопиющий. Конечно, последовало обвинение в преступлении. И к уголовной ответственности обязательно бы привлекли.. Если бы не односельчанин, чей племянник в Канаде работал адвокатом. Он выиграл дело, поскольку предусмотренная на тот момент в Уголовном кодексе ответственность распространялась лишь на факты, связанные со стрелковым оружием. (Кстати, история Анатолия Николаевича стала по сути связующим звеном между двумя защитами этого дня, продемонстрировав одновременно и влияние пробелов на правовое регулирование, и значение квалифицированной и своевременной правовой помощи).

История Геннадия Вячеславовича Чапалы переносит нас в день сегодняшний. Те из нас, кто любит туристические поездки, наверняка положительно относятся к такому варианту организации проживания как хостел. Во всяком случае, сам факт существования такой услуги предоставляет дополнительную свободу выбора. Но теперь представьте, что хостел у себя в квартире решил устроить ваш сосед. И вот — нескончаемая череда постояльцев, самого разного темперамента.. у вас за стенкой. О необходимости получения согласия соседей, законодатель молчит. Или если говорить в терминах защищавшейся диссертации, оставляет правовой вакуум…

Словом, самое время перейти к основным тезисам, которые смело отстаивал Юрий Игоревич и которые вызвали наибольший интерес у участников обсуждения.

1. Диссертант исходит из того, что пробелов в праве быть не может; пробелы возможны в законодательстве. Следует сказать, что в своем диссертационном исследовании Юрий Игоревич оперирует не только термином «пробелы в законодательстве», но и терминами «пробел в позитивном праве» и «пробел в нормативно-правовом регулировании». Так что диссертанту пришлось объяснить их соотношение между собой:

пробел в законодательстве — это отсутствие нормативной регламентации определенной группы общественных отношений, которые находятся в сфере правового регулирования при условии, что эти отношения должны быть урегулированы с позиции принципов права;

пробел в позитивном праве — случай отсутствия как нормативно-правового акта, направленного на регулирование определенных отношений, так и отсутствия обычая и прецедента;

пробел в нормативно-правовом регулировании — отсутствие как норм закона, так и норм подзаконных актов.

В этой связи Василий Васильевич Лемак поставил вопрос о том, допускается ли наличие пробелов в абсолютно любом нормативно-правовом акте, или все таки Конституция — исключение? Получив утвердильный ответ, Василий Васильевич продолжил свою мысль: статья 22 Конституции Украины указывает на то, что перечень закрепленных в тексте Основного Закона прав человека не является исчерпывающим. Как судье его продолжить, чем руководствоваться для этого? Диссертант в качестве такого ориентира назвал основоположные принципы права.

2. Отправной точкой в определении того, что считать пробелом, диссертант называет сферу правового регулирования: вопрос, который требует разрешения, должен ею охватываться для того, чтобы можно было вести речь о пробеле. При этом Юрий Игоревич упоминает о четком очерчивании пределов правового влияния на общественные отношения. Думаю, что в целом ряде случаев определить такие пределы — весьма сложная задача. Кроме того, следует учитывать их динамичный характер. Основной критерий, по мнению диссертанта, — урегулированность соответствующих общественных отношений с позиций принципов права.

Следующий шаг в выявлении пробела в законодательстве — констатация отсутствия нормативно-правового предписания (либо в связи с полным отсутствием, либо в связи с их неполнотой).

3. Диссертантом предложено много классификаций пробелов в законодательстве. Однако наибольшее значение придано классификации в зависимости от возможности их последующего преодоления. Это такие виды пробелов как:

правовой вакуум — случаи, обусловленные тем, что та или иная ситуация не учтена при разработке закона либо возникновением новых общественных отношений после издания нормативного акта;

неполнота правовой нормы, которая может быть выражена, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылок к нормативным актам, которые еще не приняты и т. п.

4. С необходимостью преодоления пробелов в законодательстве могут сталкиваться как правоприменительные органы (как судебные, так и внесудебные), так и участники внеправоприменительной правореализации. В последнем случае, как считает диссертант, участники таких правоотношений определяют взаимные права и обязанности при наличии пробела в законодательстве путем применения приемов аналогии. К слову, в целесообразности последней возможности усомнился официальный оппонент Геннадий Владиславович Чапала, отметив, что уровень юридических знаний среднестатистического участника правовых отношений не позволит ему справится со столь непростой задачей. 

В этом вопросе, как мне кажется, логично было бы оттолкнуться от типов правового регулирования. Если речь идет о частно-правовых отношениях и, соответственно, о преобладании общеразрешительного типа регулирования, то следующая задача — понять, имеет место пробел или сфера, оставленная законодателем без предустановленных общих правил поведения сознательно (поскольку того требует сам характер отношений). Впрочем, предположу, что для участников правовых отношений, столкнувшихся с такой неурегулированностью, ее статус (как пробела или как молчания) не имеет принципиального значения: алгоритм их действий будет одинаковым в обоих случаях. Стороны таких отношений действительно могут попытаться сами найти некий компромиссный вариант урегулирования их взаимных отношений. Если при этом не будут нарушены ни интересы одной из сторон отношений, ни третьих лиц, ни общественные интересы, то необходимости вмешательства государства (в частности, в лице суда) так и не возникнет.

5. Для соблюдения принципа законности Юрий Игоревич настаивает на необходимости закреплении на законодательном уровне полномочий неюрисдикционных правоприменительных органов на применение аналогии закона и аналогии права.

Спорный тезис, к пересмотру которого диссертанта во время защиты призывал Станислав Петрович Погребняк. Ведь включение в закон нормы, которая будет разрешать применение аналогии, — простая формальность, не приближающая нас к реализации принципа законности.

6. Что касается возможности применения аналогии, то она «допустима всегда за исключением тех случаев, когда наступление юридических последствий связывается только с наличием конкретной правовой нормы».

Кроме того, диссертант исходит из того, что субсидиарное применение норм права — более широкое понятие, чем межотраслевая аналогия, поскольку может применяться как при наличии пробелов, так и при их отсутствии.

И еще один тезис, прозвучавший во время защиты: следует разграничивать аналогию права и непосредственное применение общих принципов права, которые выступают самостоятельными способами преодоления пробелов. Как считает диссертант, аналогия права основывается на схожести отношений, урегулированных и не урегулированных законом, а при обращении к принципам права речь идет о применении права к отношениям, которые не подобны тем, которые уже им урегулированы.

Отмечу также, что в вопросе о квалифицированном молчании законодателя и его соотношении с пробелами в законодательстве мнения диссертанта и Колодия Анатолия Николаевича как официального оппонента несколько разошлись. Юрий Игоревич исходит из того, что в первом случае законодатель сознательно оставляет неурегулированной определенную сферу отношений (видимо, не желая ограничивать свободу их участников в выборе моделей поведения либо отдавая приоритет другим источникам права), то во втором такое регулирование на уровне закона объективно необходимо и лишь в силу различных факторов — субъективных и объективных — отсутствует.

7. Выработанные судами правоположения могут применяться как дополнительный инструмент для преодоления неполноты правового регулирования. Основание для применения правоположений — полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного рассмотрения правового спора.

Условия для применения правоположения: (а) соответствие положений, содержащихся в актах судебной власти, обстоятельствам спорного случая по юридически существенным признакам; (б) наличие обнародованного судебного правоположения; (в) ссылка в правоприменительном акте на норму права, которая является основанием для создания правоположения, а при необходимости — на соответствующее постановление Пленума Верховного либо высшего специализированного суда или другой акт судебной власти, на основании которого решено дело.

В ходе дальнейшего обсуждения Лариса Романовна Наливайко как член совета отметила, что не может согласиться с обязательностью наличия подобной ссылки в правоприменительном акте. Она может быть желательной, но в то же время ее отсутствие точно не может приводить к признанию самого правопримеительного акта недействительным / незаконным.

Можно дискутировать и в отношении других названных условий применения правоположений: можно ли их считать самостоятельным способом преодоления пробелов в законодательстве или все же они выполняют роль убедительного (авторитетного) источника права? в какой способ должно происходить обнародование, должно ли при этом фиксироваться, что имеет место обнародование именно правоположения, и может ли в принципе существовать единственно возможная формальная процедура признания неких высказанных судами позиций правоположением, и если да, то какая?

Кстати, как и во время первой защиты, снова затронули тему методологии. В этот раз в центр внимания попал сравнительный метод. По мнению официального оппонента Анатолия Николаевича Колодия, сравнительный метод не является методом правоприменения. Он является общенаучным методом (логическим). Его трансформация в сферу правоведения обуславливает появление сравнительно-правового метода. 

Признаюсь, целый ряд озвученных Юрием Игоревичем выводов дает материал для размышлений и в том числе позволяет в несколько ином свете посмотреть на уже, казалось, устоявшиеся постулаты юридической науки. А это явный признак того, что  диссертант с поставленной задачей справился!