В теорию государства и права с первой лекции влюбляются очень немногие. В основном же в первые дни учебного года в ее адрес звучат упреки в излишней абстрактности, оторванности от практики и чрезмерной загруженности понятиями. Но очень хотелось бы, чтобы каждый будущий юрист «влюбился по собственному желанию». Ведь именно благодаря теории государства и права формируется юридическое мышление, приходит понимание закономерностей правового регулирования и появляются навыки ориентирования в правовой реальности.
Собственно, первая тема – «Теорія держави і права як фундаментальна юридична наука» – не охватывается предметом самой теории государства и права. Но в ознакомительных целях ее изучение необходимо.

В этой связи интересной показалось статья:
Твайнинг У. Общая теория права // Российский ежегодник права. – 2010. – № 3. – С. 232-280.

Уильям Твайнинг – ведущий теоретик права Великобритании, профессор юридического факультета Лондонского университетского колледжа, автор таких книг как «Глобализация и теория права» (Globalization and Legal Theory, 2000), «Большой юридический базар» (The Great Juristic Bazaar: Jurists’ Texts and Lawyers Stories, 2003), «Общая теория права. Понимание права в глобальной перспективе» (General Jurisprudence: Understanding Law from a Global Perspective, 2009).

Термин «общая» имеет, как говорит ученый, по крайней мере четыре значения:

а) абстрактная;

б) универсальная, то есть отражающая то, что существует всегда и во всех местах;

в) общераспространенная, географически или во времени;

г) относящаяся более чем к одному объекту, вплоть до бесконечности.

Общая теория права отстояла свое место между философией права (предельно абстрактной научной дисциплиной, которая не обращается к частным характеристикам действительных правовых систем и порядков) и юридической догматикой (которая не поднимается к научному обобщению).

В первую очередь У. Твайнинг говорит о том, что общая теория права, по большому счету, общей не является, поскольку ее выводы и концепции – результат работы людей, принадлежащих к разным правовым традициям. В качестве иллюстрации – библиографические списки учебных курсов по общей теории права в Великобритании не включают индуистскую, исламскую или, например, еврейскую науки о праве; есть лишь отдельные упоминания о китайской, японской, латиноамериканской и африканской научно-правовых традициях. Тем не менее, ученый настаивает на необходимости предпринимать усилия для разработки «теории права, которая была бы менее национально ограниченной», ведь «перспектива глобализации несет с собой обогащение научного знания».

Обращается внимание на еще одну черту британской правовой науки, которая, думаю, в той или иной степени характеризует развитие юридической науки в любой стране. Речь идет о том, что «даже краткий обзор учебных курсов по теории права и статистика цитирования способны показать, что существует довольно короткий перечень авторов, которые упоминаются и изучаются в определенный временной отрезок». При этом общепризнанного критерия подобного отбора нет. «научные тексты и их авторы «канонизируются» зачастую вполне произвольно».

Далее, ученый выделяет основные позиции (общие тенденции), которые в течение ХХ в. сформировались в западной академической правовой традиции (то есть стали основным предметом исследования общей теории права). Это такие постулаты (впрочем, не общепризнанные и дискутируемые):

а) право включает в себя два основополагающих правопорядка: внутригосударственное право и международное публичное право (классически трактуемое как правопорядок, регулирующий отношения между государствами) («Вестфальский договор»);

б) национальные государства, общества и правовые системы являются в значительной степени замкнутыми, самоопределяющимися сущностями, которые могут быть исследованы изолированно;

в) современное право и современная теория права являются секулярными и преимущественно независимыми от своих историко-культурных корней, заложенных иудео-христианской традицией;

г) современное государственно организованное право является в первую очередь рационально-бюрократическим и инструментальным, осуществляющим определенные функции и служащим в качестве средства для достижения партикулярных социальных целей;

д) право наилучшим образом может быть понято через «иерархическую» перспективу (правители, чиновники, законодатели, элиты), с учетом позиций пользователей, потребителей, жертв преступлений и других возможных субъектов права, которых в лучшем случае можно признать маргинальными;

е) основной предмет науки права составляют скорее идеи и нормы, чем эмпирическое изучение социальных фактов;

ж) современное государственно организованное право практически полностью создано северными народами (европейцами и англо-американцами) и распространилось по всему миру через колониализм, империализм, международную торговлю, а также постколониальное влияние последних лет;

з) научно-теоретические изыскания в области незападных правовых традиций являются маргинальными и несущественными частями западного академического правоведения;

и) фундаментальные ценности, лежащие в основании современного правоведения, суть ценности универсальные, несмотря на то что философские основания у них разные.

Каждый из названных постулатов, на которых основывается современная теория права, по мнению ученого, должен ставиться под сомнение, теория права должна выходить за созданные ею же рамки. Так, в частности, звучит упрек в том, что «на протяжении последних полутора веков первостепенное внимание академического правоведения, правовой науки, юридического образования и теории права было сосредоточено на внутреннем праве национальных государств… почти все канонические юристы, начиная с Бентама и Остина и заканчивая Дворкиным, Разом и Дунканом Кеннеди, имели дело только с внутригосударственным правом». Объяснение этому У. Твайнинг видит в том, что академическая правовая наука ориентирована на практику, в свою очередь, и юридическое образование и практика (со стороны судей, чиновников, частнопрактикующих юристов) до последнего времени почти полностью были ориентированы на локальное внутригосударственное право. Сегодня же становятся актуальными вопросы надгосударственного (международного и регионального) и негосударственного (канонического, транснационального, автохтонного, то есть традиции и обычаи) права, а также проблема так называемого «мягкого права».

Важное терминологическое замечание – и в англо-американской, и в континентально-европейской традициях кроме такого наименования, как «общая теория права», употребляются также «юриспруденция», «философия права» etc. У. Твайнинг исходит из того, что «юриспруденция» и «теория права» — одно и то же. А вот философия права – наиболее абстрактная часть теории права.

Теорию права автор предлагает рассматривать в трех аспектах:

— как историческое наследие (преемственность науки)

— как определенную идеологию (обеспечение связи между правовыми убеждениями и мировоззренческими взглядами)

— как теоретическую (научную) деятельность.

В качестве функций теории государства и права предложено считать такие:
— функция конструирования целостных представлений или тотальных картин;
— толкование, уточнение и дальнейшая проработка понятий;
— развитие нормативных теорий, выдвижение и обсуждение научных гипотез;
— построение научно-теоретических мостов между правоведением и другими науками.

Статья большая и очень информативная, посвящена она далеко не только проблемам современного статуса и перспективам развития общей теории права, но и целому ряду других вопросов (к примеру, критериям разграничения правового и неправового). Но в контексте темы «Теория государства и права как фундаментальная теоретическая наука» можно выделить основные мысли У. Твайнинга.

Ученый говорит об ограниченности развития юридической науки западными концепциями права, фактической закрытости по отношению к другим правовым традициям. А потому задачей науки на этом этапе развития становится активное обращение к научным исследованиям других, незападных, правовых традиций, их ассимиляция в общую теорию права.

Вторая задача – восстановление в «правах» тех научных текстов, которые в свое время остались незамеченными правовой наукой, в силу своего несоответствия мейстриму юридической мысли отброшены на обочину.

И наконец, третья глобальная задача – расширение сферы интересов общей теории права, внимание к правовым явлениям, выходящим либо просто не привязанным к государственным границам и к государству как таковому.

Все это, по образному высказыванию самого У. Твайнинга, обеспечит научное «здоровье» науки о праве.

У. Твайнинг. Общая теория права