За результатами сьогоднішнього обговорення включення до антидискримінаційної норми нової Конституції України сексуальної орієнтації і гендерної ідентичності як підстав дискримінації. Обговорення проводилося в межах робочої групи Конституційної комісії за головування Володимира Григоровича Буткевича.

Якщо відкинути емоції, яких було, як для експертного обговорення, забагато, то ЮРИДИЧНІ аргументи противників такого включення зводяться до такого:

1. Навіщо нав’язувати суспільству те, що воно не підтримує; давайте винесемо питання на референдум і побачимо, що більшість громадян України проти визнання за представниками ЛГБТ відповідних прав і можливостей? (цей аргумент звучить в моєму перекладі на юридичну мову; в реальності він звучав в різних дещо інших варіаціях, повторювати які вважаю некоректним)

Питання прав людини, особливо коли йдеться про чутливі для меншості питання, не можуть вирішуватися більшістю, вони не можуть виноситися на референдум. Сучасна система захисту прав людини, універсальний каталог прав людини ніколи не сформувався б, якби ці питання вирішували референдумом. Давайте уявимо, що більшість на референдумі вирішує, які пільги й гарантії надавати людям з обмеженими фізичними можливостями; чи застосовувати позитивні заходи для забезпечення рівності за ознакою статі чи кольору шкіри, національною належністю й так далі. Давайте уявимо, що питання недискримінації афроамериканців вирішувалося б в США шляхом референдуму. Давайте уявимо, що питання скасування смертної кари в Україні вирішувалося б референдумом.
Ведення діалогу в демократичному суспільстві не може будуватися за принципом «Ми більшість, і саме нам належить право визначати, що правильно і що неправильно, що цінно і що ні, яка дискримінація існує, а якої не існує».
Крім того, подібний підхід фактично пропонує законсервувати існуючий, звичний, традиційний підхід. Він ніколи не просуне суспільство вперед. Вся історія розвитку інституціоналізації прав людини свідчить про те, що найбільш важливі рішення йшли трохи попереду, вони встановлювали стандарт, до реалізації якого в подальшому мало прагнути суспільство. Ми не можемо заперечувати виховну, ціннісну функцію права – право, і в першу чергу на рівні Конституції, має відображати певний ціннісний вибір, у тому числі той, якого тільки має досягти суспільство.
Включення таких підстав дискримінації як сексуальна орієнтація й гендерна ідентичність до відповідної норми Конституції ніяк не обмежує прав більшості (про що так активно сьогодні заявляли противники такого включення). Вони так само можуть вільно висловлювати свої погляди, виховувати дітей відповідно до тих цінностей, які вважають правильними, вільно сповідувати релігію тощо. На це було сказано, що як же так – батьки дитині вдома будуть говорити, що нормальна сім’я – це там, де мама й тато, а в школі їй будуть розповідати, що гомосексуальні сім’ї такі ж нормальні, як і гетеросексуальні. Це порушує право батьків на виховання своїх дітей.
Мені, чесно, цей аргумент нагадав центральний сюжет фільму «Пожнешь бурю» (1960 р.), де предметом судового розгляду стало питання, чи можна викладати в школі теорію Дарвіна. Більшість, яка вважала свій погляд на світоустрій єдино правильним, аргументувала свою позицію приблизно так само: ми вдома дітям розповідаємо, що людину створив Бог, а ви хочете в школі їй говорити, що вона походить від мавпи. Гарне кіно. Класика. Але ще один фільм люблю ще більше – «Угадай, кто придет к обеду». Вкотре раджу до перегляду Смайлик «smile» Тільки враховуючи, що часи трошки змінилися, можна на місці головних героїв уявляти гомосексуальну пару. Все, через що доводиться проходити заради особистого щастя, залишається напрочуд незмінним.

2. Чому недостатньо того, що перелік дискримінаційних підстав в Конституції є відкритим? Адже, по-перше, він не може включити в себе абсолютно всі підстави дискримінації, по-друге, в проекті Конституції вже і так передбачено 16 підстав дискримінації, що і так забагато і більше ніж в будь-якій європейській конституції.
Я, безумовно, згодна із тим, що перелік має бути відкритим. І звичайно, до нього не можуть потрапити абсолютно всі, навіть відомі на сьогодні підстави дискримінації, а тим більші ті, які ще можуть з’явитися. Але, по-перше, кількісний аргумент («ми вже включили 16, а тому не залишилось місця на інші підстави») не є коректним. По-друге, на різних етапах суспільного розвитку – і ми це, знову таки, бачимо з історії розвитку концепції прав людини – ті чи інші форми дискримінації перетинають певну критичну межу, стають предметом соціального дискурсу. І зовсім необов’язково, щоб їх актуальність й критичне значення визнавалося більшістю.
У 2015 році мережею інституцій країн ЄС з питань рівності й недискримінації було проведено дослідження «Дискримінація в ЄС у 2015 році». За результатами цього дослідження найбільш поширеною підставою дискримінації названо етнічне походження, на другому місці сексуальна орієнтація, на третьому – гендерна ідентичність. Тобто на сьогодні така гострота дійсно присутня. Великою мірою це пов’язано із тим, що вона перестає замовчуватися, набуває більш відкритого характеру.
Крім того, на мій погляд, включення до антидискримінаційної конституційної норми таких підстав дискримінації як сексуальна орієнтація і гендерна ідентичність є важливим сигналом суспільству, і зокрема, людям, які страждають від дискримінації за цими ознаками, що держава визнає існування такої проблеми, що вона готова до виконання своїх зобов’язань щодо поваги прав людини й забезпечення рівних можливостей в реалізації прав людини, незалежно від сексуальної орієнтації й гендерної ідентичності.
Фактично йдеться про індикатор того, чи маргіналізується ця проблема в суспільстві, чи замовчується вона.. Луіз Арбур, Верховний комісар ООН з прав людини у 2004-2008 роках, свого часу зазначала: «Відсутність таких підстав як сексуальна орієнтація і гендерна ідентичність в переліку підстав дискримінації – це позорне мовчання, яке є відмовою від фундаментального принципу універсальності прав людини». І перед Україною зараз стоїть вибір – позорно промовчати чи ні.

3. Ніхто не відмовляє особі в захисті. Якщо вона вважає, що її права порушено через її сексуальну орієнтацію або гендерну ідентичність, вона може звернутися до суду й захистити там свої права. Наявність або відсутність такої згадки в Конституції ніяк на ситуацію не впливає, то навіщо, знову таки, зайвий раз дратувати суспільство.
По-перше, за такою логікою можна взагалі відмовитися від антидискримінаційної норми і від всього механізму захисту від дискримінації. Адже звернутися до суду у зв’язку з порушенням своїх прав можна, не посилаючись на дискримінацію. Але ті, хто про це говорять, забувають, чому в принципі з’явилися антидискримінаційні норми: через те, що це є особливий вид порушення права. Вид порушення, який заперечує базові цінності – гідність, рівність й автономію.
По-друге, слід враховувати й особливість переважаючого в нашій правовій реальності правового мислення. Це переважно нормативізм. Судді набагато важче визнати факт дискримінації за тією ознакою, яка взагалі не названа. «Тим більше, коли 16 підстав чомусь законодавець назвав, а цю не став, то може такої дискримінації в принципі не існує», — буде розмірковувати суддя. Навіть одна із доповідачок, доктор юридичних наук, як на аргумент для невключення відповідної підстави до Конституції вказувала на те, що терміни «сексуальна орієнтація» й «гендерна ідентичність» зустрічаються лише в медичних нормативних документах і то – в негативній конотації, й зовсім відсутні в затвердженій Указом Президента України Національній програмі дій в сфері прав людини.

4. В конституціях інших держав згадка про гендерну ідентичність й сексуальну орієнтацію в абсолютній більшості випадків відсутня. Серед європейських країн тільки одна включила таку підставу дискримінації до тексту Конституції. Крім того, ті міжнародні документи, які є для України обов’язковими, також не містять такої підстави. Що заважає міжнародній (або європейській) спільноті прийняти зобов’язуючий документ?

По-перше, слід брати до уваги, коли приймалися конституції більшості європейських країн. Аргумент щодо конституцій був би більш прийнятним, якби вони приймалися в останні 10 років. По-друге, для європейських країн частиною їх права є право ЄС, а тому в них може просто не виникати необхідності визнання можливості дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації чи гендерної ідентичності на рівні національних конституцій, оскільки це вже зроблено на рівні права ЄС, яким вони можуть керуватися.
Щодо міжнародних документів, то експерти, які посилаються на цей аргумент, називають міжнародні документи, які приймалися в 50-70 роки ХХ ст. (відштовхуючись від Загальної декларації прав людини 1948 р., називаючи Конвенцію 1951, Міжнародний пакт і тд). Вони підкреслюють, що в цих документах відповідні підстави дискримінації не названо. А отже, і ми НЕ ЗОБОВ’ЯЗАНІ цього робити. Але знову таки: коли приймалися ці документи, така підстава дійсно не називалася. Тут слід відстежувати сучасні тенденції в сфері захисту прав людини. А вони в останні 10 років є очевидними. Наведу лише декілька фактів:
— Доповідь Агенції ЄС з фундаментальних прав, в якій зазначається «немає жодної підстави виключати захист від дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності із загальної норми». До цієї Доповіді включено наполегливу рекомендацію включати до наступних директив ЄС такі підстави дискримінації;
— Європарламент 11 березня 2014 року ухвалив принципи співробітництва, в яких серед пріоритетів в сфері захисту прав людини, демократії і верховенства права названо підтримку боротьби із дискримінацією, у тому числі за ознаками сексуальної орієнтації й гендерної ідентичності;
— У 2009 році в Рекомендаціях країнам-членам Ради Європи звучить рекомендація імплементувати відповідні стандарти, і зокрема заборонити дискримінацію на підставі гендерної ідентичності в національному законодавстві; при цьому в якості керівництва мають бути використані Джокьякартські принципи (Принципы применения международно-правовых норм о правах человека в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности).
Парламентська Асамблея Ради Європи прийняла декілька резолюцій щодо захисту від дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності. Низка директив ЄС містить заборону дискримінації за ознаками сексуальної орієнтації і гендерної ідентичності. Назву ще декілька документів: the Joint statement on ending acts of violence and related human rights violations based on sexual orientation and gender identity of 22 March 2011 at the Human Rights Council, and the Declaration on Human Rights and Sexual Orientation and Gender Identity of 18 December 2008 at the General Assembly, the UNHRC resolution A/HRC/17/19 of 17 June 2011 on Human rights, sexual orientation and gender identity, the Council of Europe Parliamentary Assembly resolution 1728 of 29 April 2010 on Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity, and the Committee of Ministers recommendation CM/Rec(2010)5 of 31 March 2010 on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity. Це далеко неповний перелік.
Аргумент, що відповідні міжнародні документи є рекомендаційними, а не зобов’язуючими для України, по-перше, ігнорує поняття м’якого права в міжнародному праві. По-друге, демонструє суто маргінальну позицію: допоки нас не зобов’язали, а лише рекомендують запроваджувати відповідні стандарти, ми їх запроваджувати не будемо.
Крім того, існує зобов’язання держави поважати і забезпечувати права людини, у тому числі забезпечувати захист від дискримінації за будь-якою ознакою. Сексуальна орієнтація, гендерна ідентичність – один із фундаментальних аспектів життя. Держава зобов’язана здійснювати всі залежні від неї заходи, незалежно від того, чи є відповідне міжнародне зобов’язання.

5. Навіщо нам підіймати таку болючу дискусію, коли в країні війна, коли потрібна консолідація нації. А завітавший на обговорення народний депутат України навіть висловився таким чином: навіщо Україні імпортувати чужі проблеми, їй і своїх вистачає.
Ми не приймаємо Конституцію військового часу. Війна закінчиться – Конституція залишиться. І розглядати зміст Конституції крізь призму військового часу категорично неправильно. Й в цьому сенсі мені сподобався вислів Метью Шаафа (Freedom House): «Ви зараз боретеся не за частину території, ви ведете боротьбу за нове майбутнє».