Ноябрьское заседание Харьковского юридического общества было посвящено тому, должен (и может ли) орган конституционной юрисдикции изменять тот баланс ценностей, который уже установил законодатель, как определить иерархию таких ценностей и есть ли некий единый алгоритм их взвешивания, какой должна быть философия Конституционного Суда — конституционной сдержанности или конституционного активизма. Эти и многие другие вопросы перед аудиторией поставил Блохин Павел Дмитриевич, главный консультант аппарата судьи Конституционного Суда РФ, специально вчера прилетевший из Санкт-Петербурга для выступления на Юридическом обществе.

Начиная свое выступление, Павел Дмитриевич отметил, что сегодня юридическая общественность России готовится к юбилею Конституции РФ. В связи с этим проходит множество конференций, круглых столов и обсуждений, главной темой которых стал Основной Закон и практика его применения.

Но, как сказал докладчик, его огорчает вектор всех проводимых дискуссий. По сути все они сводятся к тому, что нужно расширить полномочия КС, усилить конституционный контроль. Отдельные их участники предлагают даже больше: предоставить право Президенту РФ направлять запрос в КС, чтобы последний проверил на предмет конституционности его же (Президента) законопроект. При этом почему-то не учитывается, что, к примеру, Президент лет 10 не направлял запросы в КС.

При этом нужно помнить и о том, что КС РФ получает ежегодно примерно 20 тыс. обращений. Он погряз в них. 19 судей и его секретариат, в который входит примерно 60 сотрудников, не справляются. Правда, это проблема не только КС РФ — практически все суды конституционной юрисдикции, существующие в мире не справляются.

Все изложенные выше факторы обусловили выбор темы доклада. Докладчик предложил поговорить не о расширении конституционного контроля, а о его углублении. Речь, в частности, идет о необходимости решения междисциплинарных проблем, острых социальных вопросов, по которым иногда судьям КС и его секретариату просто не хватает знаний в той или иной области. Как показывает практика, обойтись в таких ситуациях только средствами юридической логики не получится. Всё гораздо сложнее.

Павел Дмитриевич привел такой пример. Накануне его вылета из Санкт-Петербурга на Пленуме КС РФ обсуждалось дело из области медицинского права. Секретариат Суда, предварительно ознакомивший с поступившей жалобой, предложил в рассмотрении отказать. И главный мотив — слишком специфическая сфера регулирования, требующая не только юридических, но и специальных знаний в сфере медицины и фармакологии.

Итак, проблема: жительница Татарстана болеет рассеянным склерозом, получает от государства соответствующие препараты. Долгое время она получала американский препарат. Однако потом препарат заменили на иранский, и он оказался хуже. Почему же дело дошло до КС?

Законодатель раньше предусматривал, что лекарственные средства, которые являются аналогами уже зарегистрированных в РФ препаратов и имеют идентичное с ними международное название, но выпускаются под другой торговой маркой, могут регистрироваться без проведения клинических испытаний. В последний день действия этого закона был зарегистрирован иранский препарат. Новый закон уже такой ускоренной программы регистрации не предусматривает, предписывая обязательное прохождение клинических испытаний всеми препаратами. Еще одна норма говорит о том, что препараты должны закупаться по международному наименованию (а не по торговому). То есть если аналог будет стоить дешевле, чем оригинальный препарат (а чаще всего так и бывает), государственный заказ, скорее всего, достанется ему.

В результате имеем конкуренцию ценностей. С одной стороны, право на медпомощь, которое предполагает что она должна быть эффективная и безопасная (а аналог все же не полностью идентичен оригиналу). С другой — вопрос о доступности лекарств, об экономии государственных средств (в том числе, с целью их направления на помощь другим болеющим гражданам). Вопрос заключается в том, должно ли это быть полем конституционной сдержанности или все-таки КС должен проявить активность и вмешаться в сложившееся соотношение ценностей? Пока дело приняли для дальнейшего изучения и каким будет решение КС, неизвестно.

Можно привести еще пример, по которому КС РФ уже вынес решение.

Заявитель с 1985 года был болен редким хроническим заболеванием – герпетиформным дерматитом Дюринга, для лечения которого он получал бесплатно по рецепту врача лекарственный препарат «ДДС». Потом производство этого препарата в РФ прекратилось, а закупка зарубежных аналогов не осуществлялась. Приобрести его можно было лишь в случае ввоза из-за рубежа в индивидуальном порядке. В ходе рассмотрения дела КС РФ выяснил, что ДДС  не зарегистрирован в Государственном реестре лекарственных средств, а потому на территорию РФ ввозиться не может. Причем организация – разработчик лекарственного средства самостоятельно принимает решение о подаче/неподаче заявления о государственной регистрации лекарственного средства в том или ином государстве.

По мнению заявителя, законоположения, устанавливающие такой порядок регулирования, противоречат ст. 41 Конституции РФ, поскольку ставят снабжение лекарственными средствами граждан Российской Федерации в зависимость от воли организации – разработчика лекарственного средства и не предусматривают возможность регистрации, закупки и реализации лекарственных средств по инициативе государства.

КС РФ по результатам рассмотрения дела констатировал отсутствие оснований признавать соответствующие нормы законов неконституционными. Но при этом отметил, что «установленное правовое регулирование оборота лекарственных средств на территории РФ, будучи рассчитанным на удовлетворение массовой потребности в лекарственных средствах, не содержит механизма приобретения и правомерного использования лицами, страдающими редкими заболеваниями, необходимых для их лечения препаратов, которые не производятся в РФ и не прошли государственную регистрацию, о чем свидетельствует, в частности, дело заявителя. Однако не оспариваемый им порядок регистрации лекарственных средств, а ситуация, обусловленная отсутствием в РФ таких препаратов, при которой данная категория граждан оказалась в худшем по сравнению с большинством населения положении в отношении обеспечения доступности лекарственных средств, затрагивает права этих граждан и не может быть признана терпимой в РФ как демократическом правовом социальном государстве». Констатировав пробел в правовом регулировании, в принятии жалобы к рассмотрению отказали, поскольку заполнение пробелов не входить в компетенцию КС РФ. Однако при этом предписали органам законодательной и исполнительной власти РФ исправить сложившуюся ситуацию, с тем чтобы гарантировать правомерный доступ граждан, страдающих редкими заболеваниями, к соответствующим лекарственным средствам, установив специальный нормативный и организационно-правовой механизм ввоза таких препаратов на территорию РФ  и правил их оборотоспособности.

Необходимость в специальных знаниях по некоторым достаточно узким вопросам актуализирует вопрос о проведении соответствующих экспертиз. КС РФ за последние 10 лет ни разу не обращался к данному средству доказывания. Как это объяснить? Если речь идет об экспертизе по правовым вопросам, то судьи КС исходят из того, что, мол, зачем, мы и сами юристы. От проведения экспертизы в остальных вопросах отталкивает затратность — как временная, так и материальная — их проведения с одновременным отсутствием гарантии в эффективности ее проведения.

Снова пример из практики КС РФ. Дело о суррогатном материнстве.

8 февраля 2010 года между супругами Ч. – генетическими родителями и гражданкой Р. был заключен договор об оказании услуг суррогатного материнства, согласно которому суррогатная мать после имплантации ей эмбриона, полученного путем экстракорпорального оплодотворения половых клеток генетических родителей, в случае наступления беременности принимает на себя обязательства по вынашиванию, родоразрешению и передаче рожденного ребенка генетическим родителям. Однако когда ребенок был рожден, Р. не отдала его генетическим родителям, и при регистрации указала себя его матерью, а своего бывшего мужа с его согласия — отцом ребенка.

Предметом конституционного обращения стала норма Семейного кодекса РФ, которая допускает возможность регистрации генетических родителей в книге записей рождений в качестве родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью, исключительно при наличии ее согласия на совершение такой записи.

По мнению Павла Дмитриевича, в данном случае сталкиваются такие конституционные ценности как право биологических родителей, интересы матери, интересы самого ребенка. КС не смог решить проблему. Евросуд тоже отказывается от решения подобных проблем, поскольку в них нет не только юридического консенсуса, но и научного. В результате — КС РФ отказал в рассмотрении, сославшись на следующее. «Законодатель обладает широкой свободой усмотрения в выборе мер защиты здоровья граждан, семьи, материнства, отцовства и детства и определении условий и порядка их предоставления. Вместе с тем он связан требованиями Конституции РФ, которые обязывают его обеспечивать баланс между конституционно защищаемыми ценностями, публичными и частными интересами, соблюдая при этом принципы справедливости, равенства и соразмерности, выступающие конституционным критерием оценки законодательного регулирования не только прав и свобод, закрепленных непосредственно в Конституции РФ, но и прав, приобретаемых на основании закона. … Законодательно предусмотренное право суррогатной матери давать согласие на то, чтобы при государственной регистрации рождения ребенка его родителями были записаны генетические родители, означает имеющуюся у нее возможность в записи акта о рождении ребенка записать себя матерью ребенка, что фиксируется и в свидетельстве о его рождении. … Указанная модель правового регулирования, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя«.

Данное дело стало очередным проявлением философии конституционной сдержанности: КС не должен заниматься переоценкой ценностей, если законодатель уже установил их баланс.

Говоря об этой проблеме, нельзя не вспомнить про так называемый тест на пропорциональность. Его иногда называют «абсолютным торжеством права». Тест предусматривает двухэтапную структуру. На первом этапе следует установить, что действиями правительства оказалось ограничено некоторое право. На втором этапе правительство должно показать, что оно преследовало некоторую легитимную цель и что ограничение было пропорционально этой цели. Тест на пропорциональность включает в себя три критерия:  во-первых, средство, предназначенное для достижения цели правительства, должно подходить для достижения этой цели (уместность); во-вторых, из всех подходящих должно быть выбрано то средство, которое в наименьшей степени ограничивает право частного лица (необходимость); в-третьих, ущерб частному лицу от ограничения его права должен быть пропорционален выгоде правительства в отношении достижения поставленной цели (пропорциональность в узком смысле).

Но при этом докладчик ставит вопрос о том, какие ценности можно взвешивать в рамках приведенного теста? Есть точка зрения, что любые, но тогда возникает вопрос, готовы ли мы поставить некую ценность на наинизшую ступень. Другая точка зрения: на вторую чашу весов правительство может положить лишь ценности, прямо обозначенные в Конституции как возможные основания ограничения прав и свобод человека (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства).

Словом, речь идет о том, можно ли установить иерархию ценностей, должна ли быть некая аналитическая модель, к которой можно обращаться от дела к делу.

К примеру, КС РФ рассматривал дело о конституционности положений законодательства РФ, допускающих депортацию из РФ лиц, болеющих СПИДом. Правовая позиция оказалась такой.

«Конституция РФ предусматривает возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, часть 3). Однако, как неоднократно указывал КС РФ в своих решениях, при регулировании общественных отношений федеральный законодатель связан конституционным принципом соразмерности и вытекающими из него требованиями адекватности и пропорциональности используемых правовых средств; в тех случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемых ими прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания; даже имея цель воспрепятствовать злоупотреблению правом, он должен использовать не чрезмерные, а только необходимые и обусловленные конституционно признаваемыми целями таких ограничений меры. Из этого следует, что при наличии коллизии между равно защищаемыми конституционно значимыми ценностями правоохранительные органы и суды при решении вопроса о временном проживании лица, имеющего заболевание, вызванное вирусом иммунодефицита человека, на территории Российской Федерации вправе учитывать фактические обстоятельства конкретного дела, исходя из гуманитарных соображений.

Таким образом, оспариваемые положения не исключают, что правоприменительными органами и судами – исходя из гуманитарных соображений – учитываются семейное положение, состояние здоровья ВИЧ-инфицированного иностранного гражданина или лица без гражданства (в том числе клиническая стадия заболевания) и иные исключительные, заслуживающие внимания обстоятельства при решении вопроса о том, является ли необходимой депортация данного лица из Российской Федерации, а также при решении вопроса о его временном проживании на территории Российской Федерации. При этом в любом случае данное лицо не освобождается от обязанности соблюдать предписанные в соответствии с законом профилактические меры относительно недопущения распространения ВИЧ-инфекции».

Очень интересное дело, в котором КС РФ предписал законодателю изменить существующее правовое регулирование, — дело о недееспособности.

С жалобой обратилась гражданка И.Б. Делова, утверждающая, что ее право на неприкосновенность частной жизни и право частной собственности несоразмерно ограничивается соответствующими положениями ГК РФ, поскольку они не предполагают возможность ограничения дееспособности гражданина, которое необходимо для защиты его прав в связи с имеющимся у него психическим расстройством, соразмерно степени нарушения способности понимать значение своих действий или руководить ими и тем самым лишают такого гражданина права самостоятельно совершать юридически значимые действия, в том числе распоряжаться пенсией для удовлетворения бытовых нужд.

КС РФ в мотивировочной части решения привел, в частности, ссылку на рекомендации Комитета Министров Совета Европы от 23 февраля 1999 года R (99) 4. В них сформулированы также общие и процедурные принципы правовой защиты недееспособных взрослых, которыми предлагается руководствоваться государствам – членам Совета Европы в соответствующем законодательном регулировании: принцип гибкости правового реагирования, предполагающий, помимо прочего, использование таких правовых инструментов, которые обеспечивали бы наиболее полный учет степени недееспособности лица в конкретной правовой ситуации для защиты его личных и имущественных интересов; принцип максимального сохранения дееспособности, означающий в том числе признание, насколько это возможно, существования различных степеней недееспособности и возможности изменения степени недееспособности лица с течением времени; принцип соразмерности меры защиты степени дееспособности лица, который основан на учете конкретных обстоятельств и нужд данного лица и допускает вмешательство в его права и свободы в минимальной степени, необходимой для достижения цели такого вмешательства; меры защиты, согласно принципу соразмерности, не должны быть автоматически связаны с полным лишением гражданской дееспособности, а там, где это возможно, совершеннолетнее лицо должно иметь право заключать юридически действительные сделки повседневного характера; принцип пропорциональности, предполагающий применение меры защиты пропорционально степени дееспособности заинтересованного лица и соответствие меры защиты, ограничивающей гражданскую дееспособность, права и свободы заинтересованного лица в минимальной степени, индивидуальным обстоятельствам и потребностям заинтересованного лица.

Кроме того, КС РФ отметил, что наличие у гражданина психического расстройства может по-разному отражаться на его интеллектуальном и волевом уровне, определяя степень имеющихся нарушений, в частности способности к адекватному восприятию окружающей обстановки, осознанию себя и адекватному поведению. Такой подход, подразумевающий комплексную оценку различных показателей, характеризующих стойкие нарушения функций организма человека, в том числе нарушения психических функций, позволяет выделить четыре степени их выраженности: 1 степень – незначительные нарушения, 2 степень – умеренные нарушения, 3 степень – выраженные нарушения, 4 степень – значительно выраженные нарушения.

Между тем в гражданско-правовом регулировании порядка и правовых последствий признания гражданина недееспособным предусматривается возможность принятия судом только одного из двух решений – либо признание гражданина, страдающего психическим расстройством, недееспособным в полном объеме, либо отказ в таком признании, что фактически ставит суды перед неразрешимой – без издержек для сферы охраны прав и свобод – дилеммой в тех случаях, когда даже при наличии психического расстройства лицо сохраняет способность принимать некоторые осознанные самостоятельные решения в определенных сферах социальной жизни, направленные на удовлетворение личных потребностей, отвечающие его интересам и не нарушающие при этом чьих-либо прав и законных интересов.

В результате — Федеральному законодателю было предписано внести изменения в действующий механизм защиты прав граждан, страдающих психическими расстройствами, в том числе в части оказания им необходимой поддержки в реализации гражданских прав и обязанностей, которые позволяли бы суду учитывать степень нарушения способности таких граждан понимать значение своих действий или руководить ими в конкретных сферах жизнедеятельности и в максимальной степени гарантировали бы защиту их прав и законных интересов.

Приведенный пример заставил докладчика снова вернуться к вопросу о судейской философии и философии конституционного правосудия. Есть по сути два ее проявления. Так, один из судей КС Словении признавался, что философией их Конституционного Суда стало выискивание недостатков в жалобах с целью не допустить их к рассмотрению, поскольку Суд погряз в жалобах. КС Венгрии имеет обратное мировоззрение: он хочет решать все, что можно, при первой же возможности, не откладывая на завтра.

Павел Дмитриевич признался в некотором своем романтизме. Но всё же надеется, что для КС РФ более близкой окажется философия конституционного активизма.

Во время обсуждения Павлу Дмитриевичу был задан вопрос о том, как часто КС сталкивается с вопросами влияния религии?

Возьмем, к примеру, дело против пропаганды гомосексуализма. Если у судьи есть религиозные убеждения, на что каждый человек имеет право, то косвенное влияние, может даже подсознательно и без внесения их в аргументацию, они могут оказывать.

Интересным, в том числе для самого докладчика, был вопрос Виктора Семеновича Смородинского о том, как КС РФ относится к преодолению собственных правовых позиций.

КС безусловно обладает правом динамического толкования. Это автономия суда, его интеллектуальная свобода. Жестко определить, в каких случаях допускается преодоление правовых позиций, невозможно. Плюс – это средство исправления судебных ошибок.

Еще один вопрос от В. С. Смородинского: как обстоят дела с исполнением решений КС?

Эта проблема, по словам П. Д. Блохина, катастрофическая. Причин несколько: во-первых, парламент нельзя заставить, обязать; во-вторых, не всегда понятно, чего хочет КС (из-за слишком сложной и объемной мотивировочной части); в-третьих, суды крайне нетворчески подходят к исполнению решений КС (вплоть до того, что считают, что воспользоваться правовой позицией КС может лишь сам заявитель). Был даже законопроект, суть которого — обязать КС выступать с обращениями к парламенту. Но зачем?

В ответ на это В. С. Смородинский предположил, что, возможно, такая беспомощность КС свидетельствует о его ненужности. Акты КС, в отличие от судов общей юрисдикции, не имеет механизма исполнения.

Алексей Вячеславович Стовба высказал мысль о том, что взвешиваться должны не ценности (они слишком субъективны и носят не юридический характер). Взвешиваться должен действительный или возможный ущерб, с одной стороны, и правопорядок в целом, с другой. Надо уходить от ценностей и приходить к категории ущерба.

Дмитрий Александрович Вовк высказал мысль, что гораздо важнее правил и процедур — готовность общества и государства исполнять решения суда. Пока ее нет, данную проблему не решить с помощью передачи полномочий судам общей юрисдикции или изменением процедур. Что касается возможности влияния религиозных убеждений судьи на его правовую позицию, то это противоречит самой идее осуществления правосудия.. Следует также отметить, что в системе ценностей органов правосудия центральное место должны занимать демократия, верховенство права и права человека.